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新规解读与风险提示
时间：2012-06-21 10:44:16 点击：879次
商业地产租赁法律风险流程化解析（上）
商业地产租赁涉及多个环节，合同的条款也往往相当繁复，但总结起来，无非是以下一些主要风险高发点，应当特别引起重视。
一、租赁意向书阶段
此阶段为开发商与承租人就承租房屋签订租赁意向，在租赁意向书中，其重点在于双方确定意向后于何时签订正式房屋租赁合同，这需要经过双方的协商，在房屋租赁意向书中明确约定：在租赁意向书中，一般为了保证双方租赁合同的签订，会约定由承租人交纳一定数额的保证金，此保证金为定金性质。有关租赁意向书的主要纠纷如下：
1、归责于承租人原因逾期不签订合同
如租赁意向书确定的日期届满承租人不来签订房屋租赁合同，则开发商应当书面进行催告，并且可以发送催促承租人签订房屋租赁合同的律师函，陈述如在合理期限内仍不签订租赁合同的，开发商有权没收承租人交纳的保证金；如果在合理期限内，承租人仍拖延签订房屋租赁合同或明确表示拒绝签订合同的，则开发商有权解除房屋租赁意向书并没收承租人交纳的保证金。因此请广大商业地产开发商注意，在没收保证金或将房屋另行出租之前对承租意向人进行催告是一个非常重要的程序，即使有法律依据和合同的约定，如果没有履行相应的催告义务并不能完全免除自行解除意向书的相关风险。
2、归责于出租人原因逾期不签订合同
如因出租人原因导致未能于租赁意向书确定的时间签订租赁合同的，如果承租人对出租人进行了书面催告，并在合理期限内仍不能签订房屋租赁合同的，则承租人有权主张租赁意向书解除，并有权要求出租人双倍返还承租人交纳的保证金。但如果承租人并未对出租人进行书面催告，或承租人与出租人继续就房屋租赁进行协商，则可以视为承租人同意签订房屋租赁合同的期限进行顺延。
二、租赁房屋阶段
此阶段主要是指就出租人与承租人签订房屋租赁合同的标的物，就租赁房屋，我国《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《城市房屋租赁管理办法》、《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》等法律法规均有明确的规定，在房屋租赁过程中的纠纷主要存在以下几种情况：
1、租赁房屋的产权问题
就商业物业来说，开发商一般都是于房屋竣工前预先进行招商工作，并与承租人签订房屋租赁合同，在此就容易出现一种情况，在开发商交房后，承租人以所租赁房屋没有房屋产权为由，主张解除房屋租赁合同。在此情况下，根据《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》规定：当事人以租赁房屋未取得房屋产权证书为由要求确认房屋租赁合同无效的，人民法院不予支持，但未取得合法建设手续无法领取产权证书的除外。但是，如果租赁房屋本身系未取得合法建设手续的违法建筑或临时建筑房屋超过批准期限，并且在一审庭审终结前出租人仍未取得合法建设手续的，承租人有权要求确认租赁合同无效。
2、消防问题
这个问题主要集中在承租人以所租赁房屋未通过消防为由要求解除房屋租赁合同，在这种情况下，根据《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》规定，不属于法律明确规定必须经过消防验收的房屋，当事人以租赁房屋未经消防验收或者经消防验收不合格为由，要求确认房屋租赁合同无效的，人民法院不予支持。就此问题，最高人民法院在2004年3月4日就此问题作出的批复规定：房屋租赁合同未经消防验收或者经消防验收不合格，是否应认定房屋租赁合同无效的问题，应根据不同情况分别对待：第一，出租《中华人民共和国消防法》第十条（按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程，设计单位应当按照国家工程建筑消防技术标准进行设计，建设单位应当将建筑工程的消防设计图纸及有关资料报送公安消防机构审核；未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工。经公安消防机构审核的建筑工程消防设计需要变更的，应当报经原审核的公安消防机构核准；未经核准的，任何单位、个人不得变更。按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用）规定的必须经过公安消防机构验收的房屋，未经验收或者经验收不合格的应当认定租赁合同无效。第二，租赁合同涉及的房屋不属于法律规定必须经过公安消防机构验收的，人民法院不应当以该房屋未经消防验收合格为由而认定合同无效。第三，租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公众聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者，但租赁标的物经消防安全验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。
3、面积确定
对于此类问题一般于房屋租赁合同中均有明确约定，由于商业广场招商工作的预先性，房屋租赁合同当中应当约定房屋的面积，即计算房租租金等各类费用所依据的房屋面积，以房地产行政主管部门认可的测绘机构确认的该房屋实测建筑面积为准。在这里对于面积应当在合同中明确约定是建筑面积还是使用面积，以此避免在租赁期限内，承租人以房屋面积约定不明确导致纠纷。
4、房屋交付要求
对于出租人交付承租人的房屋应当具备什么样的条件，首先当然是可以在双方签订租赁合同中明确约定，但是如果对于合同中没有约定的情况，承租人以出租人交付的房屋具有瑕疵，影响其使用为由要求出租人承担相应责任，应当如何处理？根据《合同法》第二百三十一条规定：”因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部损毁、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失、致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”据此应当将此类情形作出划分：
（1）交付条件明确约定情况下房屋有瑕疵的。首先应分清房屋瑕疵的责任。在房屋瑕疵是出租人责任的情况下，则属于出租人交付房屋不符合交付条件，此时应当根据租赁房屋瑕疵情况和承租人实际使用的情况，出租人应当及时的与承租人进行沟通，对于瑕疵可尽量进行弥补，如无法弥补，而承租人要求减少租金的，出租人可以部分减少相应租金。根据《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条：出租人有下列违约情形之一，承租人请求解除房屋租赁合同的，人民法院应予支持：……（二）交付的房屋不符合约定的使用条件，无法使用或者严重影响经营的；承租人提出无法使用或严重影响其经营的，要求解除合同的，则开发商应当按照承租人承租房屋的使用用途进行多方面的验证，是否瑕疵使得房屋无法使用或是严重影响承租人经营。如确实无法使用则承租人有权要求解除合同。
（2）交付条件未明确约定情况下房屋有瑕疵的。此类情况如承租人提出要求出租人承担责任的，由于此瑕疵双方未于合同中明确约定，因此按照《合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。因此，就在这种情况下出现的房屋瑕疵，出租人可以与承租人进行协商以求达成补充协议，如仍不能达成补充协议的，双方可以按照合同法约定确认此瑕疵是否属于由于出租人提供房屋不符合使用条件，从而依据有关合同约定和相关规定处理。
三、房屋用途问题
在房屋用途方面，对于大型商业物业来说，主要是要约定承租人承租房屋所开设的业态类型，以及所开设业态的品牌问题。对于此，相关法律法规均有相应规定：
《城市房屋租赁管理办法》第二十四条，承租人有下列行为之一的，出租人有权终止合同，收回房屋，因此而造成损失的，由承租人赔偿；（三）将承租的房屋擅自拆改结构或改变用途的。
《江苏省城市房地产交易管理条例》：第三十三条承租人应当按照租赁合同约定的用途合理使用房屋，并遵守国家和地方有关房屋使用和物业管理的规定。
《上海市房屋租赁条例》：第二十二条，承租人应当按照租赁合同约定的用途合理使用房屋，并遵守国家和本市有关房屋使用和物业管理的规定。承租人需改变房屋用途的，应当书面征得出租人同意，其中依法须经有关部门审批的，应当由出租人或者出租人委托承租人报有关部门批准。承租人为征得出租人同意改变房屋用途，只是房屋损坏的，出租人可以解除租赁合同。出租人可以对承租人使用的房屋的情况进行检查，但不得影响承租人正常使用房屋；承租人对出租人的检查应当予以配合。
因此，对于开发商来说，在合同中明确约定房屋使用用途，以及以何种品牌进行经营；如以某品牌进行经营，仍需要约定经营是否为直营或是加盟，如果承租人失去某品牌即不能以某品牌进行经营。以上情况，开发商均可以在租赁合同中约定，承租人改变用途、改变品牌必须书面请求出租人同意，此时，开发商应当及时作出回复，书面通知是否同意。如开发商不同意，承租人又不能以原业态、原品牌进行经营的，则开发商有权解除租赁合同，如果承租人已改变房屋用途，并导致了房屋损坏的，开发商有权要求承租人进行赔偿。除此以外，法律也明确规定，合同中也当然要约定出租人应当约定一个日期对承租人的经营进行检查，以此来确认承租人是否改变了房屋的用途。
四、交付日期
对于交付日期，对于租赁双方，在正常情况下，当然会在房屋租赁合同中明确约定，如未按照合同约定交付日期交付房屋，此种情况应当如何处理？
1、对于交付日期，双方可以在合同中作出一些约定，如交房日期确定后，出租人如逾期交房，可以提前合理期限通知承租人，双方交付日期以出租人通知的交付日期为准；也可以如出租人逾期交房，则出租人提前合理期限通知承租人，并且给予承租人一些类如免租期等的一些优惠。
2、如双方对交付日期逾期未作约定，或约定不明确，则根据《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》规定：第二十五条，出租人有下列违约情形之一，承租人请求解除房屋租赁合同的，人民法院应予支持：（一）未按照合同约定期限交付房屋，经承租人催告后，经营用房在两个月内仍未交付的，住宅用房在十五日内仍未交付的。在此，如果是出租人的原因，导致不能于租赁合同约定日期进行交房的情况，按照法律规定，其中应当经过承租人的书面催告，如果承租人进行了书面催告，这种情况下，经营类的用房仍有两个月时间可以进行交付；但是如果承租人并未进行书面催告，则可以视为承租人同意交房提起进行顺延，在这样的情况下，根据合同法规定，履行期限不明确的，出租人可以随时对承租人进行交付。
3、如果双方约定房屋交付日期，承租人未进行收房，这种情况下，如果双方合同约定在交付日期，出租人书面通知交房，而承租人没有正当理由不来接收，这样的情况下，合同可约定（1）出租人进行书面通知载明的日期即为承租人收房日期，此后租赁房屋的一些风险转移至承租人；（2）出租人给予书面催告，确定承租人接受房屋期限，承租人在期限内仍拒绝接受房屋的，承租人为违约，适用合同约定逾期收房违约金。
4、如双方约定房屋交付日期，承租人未进行收房，且双方对此于合同中并无相关约定或约定不明确的，出租人可以进行书面通知，给予承租人收房合理期限，超过合理期限仍不接收房屋的，租赁合同已无法继续履行，根据合同法约定，出租人有权解除合同，在此情况下，承租人除需要按照合同约定承担逾期交房的违约责任（如有）外，根据《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》规定：第二十六条，因承租人违约行为导致房屋租赁合同解除的，出租人可以要求承租人赔偿租赁房屋闲置期间的租金损失，但最长不得超过六个月。
经典案例
开发商销售商品房过程中促销手段的法律分析和风险规避
例1：某小区的开发商打出”100%增值、10%承诺”的宣传口号，承诺与购房的客户签订附加协议，内容就是开发商承诺房产100%会增值，并支付10%的房款作为”保证金”。开发商此举其实就是变相为购房人垫付一成首付款。目前市场上90平米以上的房源首付都要三成，购房人与开发商签订协议后，首付款只要交两成就可以了。待到交房时，如果价格低于客户现在签约的价格，则开发商免去客户10%的总房款。如果交房时价格涨于客户现在签约的价格，则客户在交房时必须将缓交10%的总房款缴付给开发商。
分析：开发商代垫首付款的形式多种多样，如上述案例中的代付一成首付、以及”零首付”、”首付分期”等。但其中的实质内容是一致的，一般都要求购房者与开发商在商品房销售合同之外另行签订补充协议，约定由开发商代垫首付，购房者分期或定期返还首付款。从法律关系的角度来看，这个时候购房人和开发商之间除了房屋买卖关系，可能还涉及到借贷关系。但是，根据《公司法》以及相关银行监管法规规定，公司借款给个人是受到严格限制的，开发商此举可能涉嫌违规。如《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力问题的批复》规定：”公民与非金融企业之间的借款具有下列情形之一的，应当认定无效：1、企业以借贷名义向职工非法集资；2、企业以借贷名义非法向社会集资；3、企业以借贷名义向社会公众发放贷款；4、其他违反法律、行政法规的行为。”开发商代垫首付款可能因为违反了上述司法解释中的后两种情况而被认定为无效。有的开发商甚至不会实际上垫付首付款，而仅仅开出发票。开发商的此种促销手段可能遭到相关部门的处罚，同时面临无法收回已垫付房款的风险。
建纬建议：1、开发商在垫付协议中最好不要约定利息，因为此举可能被认定为”向公众发放贷款”而导致协议无效。2、可以由开发商安排特定人员与购房者签订个人借款协议，以避免违反银监规定。3、此种促销方法最好仅针对定向的目标客户，不宜广泛使用，可根据购房人的单位、年龄、家庭收入等情况确定目标客户的范围。4、完善借款协议条款，约定违约金。
案例2：某小区的开发商在广告中称，”凡购房客户可享受免一年物业管理费的优惠！”另一小区的开发商推出这样的促销手段：”购房者免交契税、印花税以及买卖手续费。”
分析：开发商的这种免除费用型的促销手段，从合同法上来说，构成了涉他合同。作为合同法的一项公理，合同只对签订合同的当事人各方有效。而涉他合同则是合同所生之债权债务由缔约人以外的第三人承受的合同。对于这种由涉他合同为其设立的债权债务，第三人有接受和拒绝的权利。从房地产开发实务来看，开发商所承诺的物业费赠送一般是针对前期物业管理费而言。而前期物业管理企业与开发商之间的关系，一般有三种情况：开发商的分公司、开发商的子公司、其他公司。对于第一种情况，比较好处理，因为分公司不是独立法人，其与开发商无论法律上还是事实上均为同一法律主体，开发商的承诺对分公司有约束力。第二种情况则有所不同，子公司是一个独立法人，其与开发商事实上是一家人，但在法律上是两个独立主体。开发商的行为并不直接对其有约束力。第三种情况则完全不同，由于无论在法律上还是事实上二者均是两个独立的主体，因此，开发商的行为对其无任何直接的约束力。由于开发商”赠送”物业费实际上是在自己的合同中为他人设定了义务，对他人是没有效力的，所以，如果是后两种情况，当购房人无法直接向物业公司主张权利时，则会要求开发商承担责任。
至于免除税费型的促销法律风险更大，因为购房过程中的契税、印花税等是开发商代国家收取的项目，开发商是无权自行决定免除的。如果此种促销的意思不是由开发商代购房者交纳，则此种促销承诺是无效的，可能涉嫌欺诈。
建纬建议：1、建议开发商采用此促销手段之前，与前期物业公司签订授权协议，约定物业公司同意开发商向购房者承诺减免物业。2、避免使用税费减免型的促销手段，与其冒着欺诈的风险，倒不如直接降低房价更易吸引客户。
